¿Intentos para fragmentar el poder del Gobierno Central para la regulación de las actividades económicas?: El caso de la Ordenanza Municipal de Victor Fajardo

La Ordenanza Municipal Nº 04-2008-MPF-H/A, expedida por la Municipalidad de Víctor Fajardo en el departamento de Ayacucho fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en sesión del pasado 25 de Julio del 2011.

En el expediente por demanda de inconstitucionalidad Nº 008-2010-AI/TC el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Ministerio de Energía y Minas contra la citada ordenanza municipal, en razón que los Gobiernos Locales –tanto distritales como provinciales- carecen de la atribución constitucional y legal para declarar la nulidad de las concesiones minera, fin último con el que se pretender declarar zona intangible de minería la provincia ayacuchana de Víctor Fajardo.

En efecto, el Tribunal Constitucional precisa que del análisis de la Ley Orgánica de Municipalidades, así como de la Ley de Bases de Descentralización, no existe norma alguna que habilite a otorgar, y menos anular, títulos de concesiones mineras, mal denominadas en la impugnada ordenanza como “licencias sociales” para exploración y explotación minera, razón por la cual excede sus funciones afectando las competencias tanto del Ministerio de Energía y Minas como de instituto Geológico Minero Metalúrgico.

El Tribunal Constitucional, aún cuando reconoce que el artículo 73º acápite 3 de la Ley Orgánica de Municipalidades le otorga atribuciones para la protección y conservación del Medio Ambiente, el Tribunal Constitucional en el fundamento 28 ha sido enfático al indicar que estar atribución a las municipalidades sean provinciales y/o distritales es de carácter general (Fundamento 39 a.) y se circunscribe únicamente a lo expuesto por el numeral 3.1 es decir: “… formular, aprobar, ejecutar y monitorear los planes y políticas locales en material ambiental en concordancia con las políticas, normas y planes regionales, sectoriales y nacionales…”. Concluyendo (Fundamento 39 b.) que: “… no existe norma alguna que habilite a las Municipalidades Provinciales –tampoco a las distritales- a otorgar, y menos anular, títulos de concesiones mineras.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, el Tribunal Constitucional si reconoce la legítima preocupación de la Municipalidad de Provincial de Víctor Fajardo por la protección del medio ambiente y la preservación de los recursos naturales en toda la jurisdicción, pero ello debe realizarse en coordinación con el Gobierno Nacional (Fundamento 41).

Este argumento del Tribunal establece como conclusión central que al Gobierno Nacional le asiste el deber de cooperación para con los Gobiernos Locales, lo que denomina -lealtad constitucional local, a fin de establecer políticas públicas conjuntas en la promoción del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44º de la Constitución).

Esta resolución del Tribunal establece expresamente los límites de la capacidad normativa de los Gobiernos Locales, al establecer que aquellas atribuciones de protección al medio ambiente son de carácter general, y no es posible establecer interpretaciones extensivas para ampliar su potestad para normar e inclusive prohibir actividades económicas reservadas al Gobierno Nacional, por mandato legal.

Esta resolución es la piedra de toque dentro de un nuevo escenario en el cual el movimiento social contra de las industrias extractivas tiene como nueva fuente el uso del recurso hídrico para la industria extractiva.

El caso del proyecto “Chinchinea” de SPCC (Southern Perú Copper Corporation) en la misma provincia de Víctor Fajardo es un caso interesante, los movimientos sociales provinciales (principalmente la Comunidad de Hualla) han cuestionado las labores de exploración de SPCC, en tanto estiman que la explotación de cobre en dicha provincia afectará la cabecera de cuenca del río Chinchinga y los ojos de agua, así como las aguas del río Chalhuamayo que abastece de agua a varias comunidades. A la fecha SPCC ha suspendido sus labores de explotación.

La Autoridad Nacional del Agua creada por la Ley Nº 29338 establece un procedimiento legal para el otorgamiento de derechos de uso de agua –que son los aplicables para el caso de minería-. Más aún, el Decreto Supremo Nº 014-2011-EM establece como requisito previo para el otorgamiento del derecho de uso de agua y posteriormente la concesión de beneficio la aprobación de un conjunto de estudios técnicos todos ellos aprobados por la Autoridad Nacional del Agua, a fin de autorizar o no el uso de agua con fines mineros.

En otras palabras, la institucionalidad para el uso de agua con fines mineros tiene un ente rector nacional, ajeno a la configuración política, regional y local de la República, que se adapta a la propia complejidad hídrica del Perú.

Ahora nos queda preguntarnos, aparecerán otros ordenanzas sean locales o regionales que propongan la fragmentación –léase otorgar facultades a los gobiernos regionales y/o locales para expedir las autorizaciones de gobierno para los proyectos de inversión-. Es probable que sí.

La lección que nos brinda el Tribunal Constitucional en esta ocasión, al margen de establecer la incompetencia de los Gobiernos Locales para la cancelación de los derechos de concesión minera, es la necesidad que el Gobierno Nacional construya políticas de Estado en diálogo con los Gobiernos Locales y Regionales en lo que el Tribunal Constitucional denomina: “la promoción del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44º de la Constitución)”.

Otra lección que nos queda por aprender, de cara a la Ordenanza producida por el Gobierno Local de la Provincia de Víctor Fajardo, es conocer cuál es el fundamento técnico para declarar dicha provincia como libre de minería. Acaso los impactos ambientales producidos por la exploración de SPCC eran tan graves que importaba el peligro inminente de afectar otras actividades económicas y sociales. Alguna de las autoridades locales revisó el Estudio de Impacto Ambiental y Social elaborado por el titular minero, dicho Estudio era incompleto o erróneo?

O en verdad se trata de un sentimiento, posiblemente legítimo de las autoridades y población de ser libres de la minería, cuestión que de acuerdo a nuestro marco legal, transita por un conjunto de acciones de carácter legal y principalmente político en las cuales el Estado debe tener un rol central.

Otra vez, dejar que el titular minero sea actor central en la dinámica de intervención en territorios potenciales minero es un equívoco, pareciese que nos encontramos ante la privatización de los procesos de obtención de autorizaciones gubernamentales como es el caso del Estudio de Impacto Ambiental y Social, el cual requiere, de hecho una participación del Estado tanto a nivel del perfil del proyecto, su factibilidad y en su caso su información a las poblaciones que se encuentran dentro de su área de influencia directa e indirecta.

Si ello no ocurre, y esperemos no ser aves de mala agüero, seguirán ocurriendo casos como el de la Provincia de Víctor Fajardo o es peor, el cierre de carreteras, y huelgas con tintes más ideológicos que un legítimo interés por un desarrollo local sostenible en el tiempo.